Um adolescente de 14 anos, Patrick Holland ingressou na justiça americana, perante a "Norfolk County Probate and Family Court" (2004), para retirar o poder familiar do seu pai, Daniel Holland. Ele matara a genitora do menor, da qual estava separado. Foi uma ação inusitada, até então, para dissolver o vínculo de autoridade parental.

Dez anos depois, registra-se que um pré-adolescente (menor impúbere), vivenciando interesse assemelhado, "chegou a procurar o Ministério Público por conta própria pedindo para não morar mais com o pai e a madrasta. E indicou duas famílias com as quais gostaria de ficar" (01/2014). "Relatou detalhes de sua rotina, marcada pela indiferença e pelo desamor na casa em que vivia."

No caso recente, do estudante Bernardo Uglione Boldrini, de Três Passos (RS), cidade do noroeste gaúcho, cuja morte repercutiu nacionalmente, a postulação teria como questão subjacente, a sua necessidade de ter um pai mais presente, apto a dar-lhe mais afeto. A imprensa também noticia que, em audiência judicial, o genitor assumira perante a Justiça o compromisso de uma assistência mais presencial e afetiva.

De fato, há uma diferença substancial entre o criar e o cuidar. "O criar está no campo material, o cuidar está no campo afetivo", sustenta Maria Aparecida Daud, especialista em responsabilidade civil no direito de família. Há uma tendência atual, no país, de "a Justiça condenar os pais a indenizar os seus filhos (crianças ou já adultos) quando comprovado psicoterapeuticamente que eles têm seqüelas psíquicas ou comportamentais por causa do chamado abandono moral". ("Papai, eu quero afeto", "Isto É", ed. nº 1.849, 19.01.2005, p.20).

O diferencial sugere profundas reflexões sob a égide da lei. Essa forma de abandono configura hipótese de perda do poder familiar, prevista no art. 1.638, II, do atual Código Civil. O dano psicológico causado pelo pai ausente aos cuidados do filho, "cuja ausência pode gerar timidez e medo" à falta da representação psicológica de segurança na figura paterna, tem sido reconhecido, em diversas decisões judiciais. Assim, o direito de cuidar do filho, dirigindo-lhe a educação, com autoridade protetora e zelosa, dando-lhe assistência imaterial, traduzida na afetividade, é também um dever paternal.

Vale conferir, historicamente, a lição doutrinária de Clóvis Beviláqua, quando, com permanente atualidade, comentando o art. 384 do Código Civil de 1916, anotou: "(...) Se o pai não se desempenha dessa missão sagrada, não somente infringe preceito da moral, como, ainda, ofende direitos do filho. Por isso, embora não deva intervir, senão em casos graves e manifestos, porque é da maior conveniência cultivar-se o afeto da família, o direito se mantém vigilante pela sorte dos filhos. (...).".

Quase cem anos depois, a vigília do direito a atender a proteção integral dos filhos produz resultados mais eficientes, quando, distinguindo o criar e o cuidar, decisões judiciais estabelecem, concretamente, a responsabilidade civil e penal dos pais pelo abandono afetivo dos seus filhos.

A justiça busca também contribuir para uma geração melhor capacitada em sentimentos, alinhada ao que pensou Beviláqua: "É também ao lado dos pais, na atmosfera da família, que devem estar os menores, porque é nesse meio que melhor se pode desenvolver o seu espírito, no sentido do bem, do justo e, ainda, do útil social e individual." Nessa linha, a justiça quer operar uma sociedade mais justa e harmônica.

A doutrina mais moderna orienta no mesmo sentido. Vejamos: (i) Álvaro Villaça Azevedo considera que "o descaso entre pais e filhos é algo que merece punição, é abandono moral grave, que precisa merecer severa atuação do Poder Judiciário, para que se preserve não o amor ou a obrigação de amar, o que seria impossível, mas a responsabilidade ante o descumprimento do dever de cuidar, que causa o trauma moral da rejeição e da indiferença" ("Jornal do Advogado" - OAB/SP nº 289, dez/2004, pág. 14). (ii) Tânia da Silva Pereira reflete a necessidade de o "cuidado" ser identificado dentro do ordenamento jurídico, proclamando que "a partir da percepção e convencimento de que as relações sócio-afetivas passaram a ser reconhecidas de forma significativa no Direito de Família, não podemos afastar a possibilidade de incluir neste contexto o ‘cuidado' como um valor jurídico".

Segue-se, então, reconhecer que o "Caso Bernardo Boldrini" não é um fato isolado no contexto de pai ausente ou deficitário no exercício do poder familiar. Grande contingente de crianças e adolescentes padecem do mesmo fenômeno.

Luigi Zoja, famoso psicólogo italiano, em sua obra "O Pai - História e Psicologia de uma espécie em extinção" (Editora Axis Mundi), visualizando o tema, ao indicar diversos modelos recorrentes atuais (pai ausente, pai tirano, etc.) que apontam para a "decadência do patriarcado", destaca que apesar da crise da figura do pai, no processo de modernização social, a sociedade reclama, sempre, a necessidade de se ter um pai.

Lado outro, quando a função parental paterna tem sofrido a influência de circunstâncias diversas, entre as quais se situam os casos mais comuns das novas famílias, as "famílias-mosaico", formadas por novos pares, com os filhos de uniões anteriores, apresenta-se a parentalidade  como um novo desafio, a exortar, particularmente, o cuidado jurídico.

Ora bem. Quando a falta do devido cuidado venha servir de reclamo pelo próprio filho, a sugerir uma manifesta recusa ao poder familiar, sob as mais diversas razões, não se pense, de pronto, tratar-se de uma tirania filial, "ante fatores sócio-emocionais que permeiam exacerbado individualismo dos jovens" (Dante Donatelli, "A Vida em Família: As Novas Formas de Tirania").

Cumpre-se decisiva a advertência de Tânia da Silva Pereira, colocada a questão a estilete: "O cuidado deve informar as relações privadas e institucionais. Efetivas violações vinculadas à falta de responsabilidade e compromisso devem justificar a mobilização das forças cogentes do Estado".  De fato.   "As leis não bastam, os lírios não nascem das leis". Uma eventual recusa à guarda ou ao poder familiar, por parte do filho, reclama novos procedimentos jurídico-processuais (multidisciplinares) e metajurídicos.

No ponto, cumpre, portanto, ao Estado, em situações que tais, quando as relações afetivas se acharem comprometidas pela ausência parental, maus-tratos, indiferenças e conflitos intrafamiliares, adotar medidas imediatas e urgentes: (i) ampliar a esfera privada familiar dos cuidados, elegendo um novo regime de guarda, o da "guarda expandida"; com ênfase e efetividade no que orienta o parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990, de 13.07.1990), incluído pela Lei nº 12.010/2009, ou seja, a partir da denominada "família extensa", constituída para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, por parentes próximos "com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade". Nesse modelo, uma guarda excepcional e ampliada. (ii) monitorar com eficiência e rigor absoluto a realidade subjacente das famílias de risco, sempre havidas aquelas onde crianças e adolescentes estejam expostos como vítimas potenciais do desamor ou da indiferença (quando menos) e peçam o socorro extremo de sobrevivência.

..............................................................................

JONES FIGUEIRÊDO ALVES – o autor do artigo é desembargador decano do Tribunal de Justiça de Pernambuco. Diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), coordena a Comissão de Magistratura de Família.  Assessorou a Comissão Especial de Reforma do Código Civil na Câmara Federal. Autor de obras jurídicas de direito civil e processo civil. Integra a Academia Pernambucana de Letras Jurídicas (APLJ).